Dersom virksomhetens begrunnelse for å beholde én ansatt fremfor en annen bare er god og saklig nok, havner ansiennitetsprinsippet mer i bakgrunnen. Det er likevel viktig å huske på at kravene til begrunnelsen er strengere jo mer skjønnsmessige kriterier som vektlegges ved fravikelsen av prinsippet om ansiennitet. Dommen medfører altså ikke en innsnevring av handlingsrommet for arbeidsgiverne i nedbemanninger.

Den 28. februar fikk vi en ny avgjørelse i Høyesterett (HR-2019-424-A) som avklarer betydningen av ansiennitetsprinsippet ved nedbemanninger for virksomheter som er bundet av Hovedavtalen LO-NHO. – Og Høyesterett klargjør terskelen: Det må ikke være vesentlig stor forskjell i kompetanse og dyktighet mellom arbeidere for at ansiennitetsprinsippet kan fravikes. Arbeidsgiverne må forholde seg til ansiennitetsprinsippet som et utgangspunkt, men det kreves ikke veldig store forskjeller i kompetanse og dyktighet mellom arbeidstakerne i utvelgelseskretsen for at ansiennitetsprinsippet kan fravikes.

Ut ifra dommen kan vi trekke den slutning at det fremdeles er avgjørende at nedbemanninger foregår på en god og ryddig måte, men at det ikke er en veldig høy terskel for å avvike ansiennitetsprinsippet. Dette er særlig viktig for kunnskapsbedrifter der kompetanse ikke nødvendigvis har nær sammenheng med antall år man har vært ansatt.

Tvistetema i denne saken var om Skanska hadde brutt Hovedavtalen § 8-2 ved nedbemanninger hvor de hadde vektlagt kompetanse med de skjønnsmessige underkriteriene kreativitet, selvstendighet og omdømme i stedet for ansiennitet, altså tjenestetidens lengde.

Av Hovedavtalen § 8-2 første ledd følger:

 «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»

LO og NHO har lenge vært uenige om forståelsen av denne bestemmelsen. I oktober 2018 inngikk LO og NHO følgende forlik om hvordan bestemmelsen skal forstås:

«Av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2 første ledd følger at ansiennitet danner utgangspunktet for utvelgelse av arbeidstakere for oppsigelse. Dette innebærer at tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Hvilken vekt ansienniteten skal tillegges ved utvelgelsen er et annet spørsmål, og vil i den enkelte sak bero på en totalbedømmelse av alle relevante forhold. § 8-2 oppstiller ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal følges ubetinget. Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn.»

Høyesterett la forliket til grunn, noe partene også var enige i. Men bare så langt strakk enigheten seg.

De seks arbeidstakerne med partshjelp fra LO mente at det i henhold til hovedavtalen og forliket kreves momenter av en viss styrke for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Dessuten at det normalt kreves klar forskjell i dyktighet og erfaring, eller andre tungtveiende grunner.

Dessuten mente de at det forelå saksbehandlingsfeil som i seg selv førte til at oppsigelsene var usaklige.

Arbeidsgiver Skanska med partshjelp fra NHO mente at det ikke er korrekt forståelse av Hovedavtalens § 8-2 å legge til grunn at ansiennitet er en hovedregel. Videre at det ikke må påvises klare kompetanseforskjeller eller andre tungtveiende grunner for å kunne fravike ansiennitetsprinsippet.

Skanska mente dessuten at saksbehandlingsfeil ikke automatisk leder til ugyldighet. De mente at retten måtte vurdere om saksbehandlingsfeilen hadde virket inn på resultatet.

Høyesterett har slått fast at det er «etter omstendighetene, saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige.»

I denne saken utgjorde en kombinasjon av for vage og skjønnsmessige kriterier, og at saksbehandlingsprosessen ikke skapte troverdighet knyttet til at alle ansatte hadde vært gjenstand for en reell vurdering iht. disse kriteriene, at domstolens fundament for domstolskontroll sviktet. Følgen av dette ble at oppsigelsene ble satt til side som usaklige.

Høyesterett vektlegger at dess mer skjønnsmessige og subjektive kriteriene da er, jo bedre og klarere dokumentasjon kreves. Dette er særlig aktuelt ved kriterier som kreativitet, selvstendighet og omdømme. Er det snakk om mer objektive kriterier som for eksempel formell kompetanse, resultater og erfaring vil beviskravet være mindre strengt. Det er derfor rom for en skjønnsmessig vurdering som i stor grad kan vektlegge andre kriterier enn kun ansiennitet. Generelt kan man likevel altså si at det er strengere beviskrav til de mer skjønnsmessige kriteriene.